Bülent Serim: İşte 6 maddede türban yasağı

Terörist başının BDP’li üç milletvekili ile yaptığı görüşmenin tutanakları basına sızınca bundan son derece rahatsızlık duyan AKP yetkilileri gündemi değiştirme telaşına kapıldılar. Toplumun genelinin olumlu baktığını düşündükleri türbanı bu bağlamda yine gündeme taşıdılar.

Daha bir hafta önce, “Parlamento’da başörtülü vekil de olsun” diyen bir milletvekilini yanıtlayan ve “Her şeyin bir zamanı var. Kuran 23 yılda indirildi. Alkol bile Kuran’da aşamalı olarak yasaklandı” diyerek, toplumun henüz kamuda türbana hazır olmadığını ima eden Başbakan Erdoğan, şimdi gündemi değiştirmek için şunları söylemekten çekinmemiştir: “Buna mani bir durum yok. Milletvekili adayı olmalarına da mani bir durum yok. Merve Kavakçı’ya yapılan yasal değildir. Anayasamızda başörtüsünü yasaklayan bir düzenleme yok. Anayasayla gelmeyen yasak, anayasayla korunamaz.”

Ayrıca bazı kurumlarda başörtülü çalışan alarak “yasağı deldiklerini” anlatan Başbakan buna örnek olarak THY’nı ve Ziraat Bankası’nı göstermiştir. (Sözcü, 02.03.2013) Aslında Sağlık Bakanlığı, Milli Eğitim Bakanlığı ve bunların taşra teşkilatları ile okulları ve yerel yönetimleri de örnek verebilirdi. Ama itirafın sınırlarını genişletmemek için olsa gerek örnekleri kısa kesmiştir.

Hemen arkasından, her zaman olduğu gibi Başbakan Yardımcısı Bekir Bozdağ sahne almış ve “Başörtüsü yasağını öngören bir anayasal düzenleme yok. Yasal bir düzenleme de yok. İdari bir takım tasarrufla ortaya konmuş uygulamalar var. Bunlar kabul edilebilir, doğru şeyler değil” diyerek yanlışlar korosuna katılmıştır. (Aydınlık, 02.03.2013)

Öncelikle, Başbakan ve Yardımcısı’na, eğer Anayasa’da türban yasağı yoksa, neden 2008 yılında türbanı serbest bırakmak için Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde değişiklik yapma gereği duydunuz? Hem türbanı serbest bırakmak için Anayasa’yı değiştirip, hem de “Anayasa’da türban yasağı yok” demek, tam bir çelişki yaratmaktadır.

ANAYASA BAŞÖRTÜSÜNÜ / TÜRBANI YASAKLAMIŞTIR

Bu söylenenler gerçeği yansıtmamaktadır. Her iki söylemde de yer verilenin tersine Anayasa türbanı/başörtüsünü yasaklamıştır. Bunu biz değil, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay söylemektedir. Kuşkusuz yargı kararlarıyla konuşur. Bu kararlara gelmeden önce, rafa kaldırılan Anayasa’nın çok önemli birkaç kuralını anımsayalım.

Anayasal kurallar, bir alt hukuk değil, 11. maddesinde de vurgulandığı gibi ÜST HUKUK NORMUDUR. Yani “ÖLÇÜ NORM”dur; “şu yasak, bu yasak” gibi ayrıntılı kuralları değil, bu tür kuralların bağlı olduğu ilkeleri, ölçüleri koyar. Yetkili organlar da yasa, tüzük, yönetmelik ya da diğer düzenleyici işlemlerin anayasal kurallara uygun olup olmadığını karara bağlar.

Anayasal kurallar, YASAMA, YÜRÜTME VE YARGI ORGANLARINI, İDARE MAKAMLARINI VE DİĞER KURULUŞ VE KİŞİLERİ BAĞLAYAN temel hukuk kurallarıdır. Yasalar Anayasa’ya aykırı olamaz. (m.11)

Egemenlik Türk Ulusu’nundur. Ancak Türk Ulusu egemenliğini ANAYASANIN KOYDUĞU ESASLARA GÖRE, yetkili organları eliyle kullanır.

Yani yalnız yasama, yürütme, yargı organları, idare makamları, diğer kuruluş ve kişiler değil, Türk Ulusu da, çok sevdikleri biçimde ifade edilirse “Milli İrade” de anayasal kurallarla bağlıdır.

Kısaca herkesi bağlayan anayasal kurallardan biri de Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) verilen görev ve yetkileri düzenleyen 148. maddedir. Madde ile AYM’ne, yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya uygunluğunu denetleme görevi verilmiştir. Denetleme görevinin yapılabilmesi için AYM önce anayasal kuralın ne anlama geldiğini ortaya koyar, yani anayasal ilke ya da kuralı yorumlar; sonra da yasa kuralının buna uygun olup olmadığı sonucuna varır, yani karar verir.

Bunun içindir ki hukukta yorum teknikleri geliştirilmiştir: Lafzi yorum, tarihsel yorum, sistematik yorum, amaçsal yorum gibi. AYM de, yapacağı yorumlarda bu tekniklerden kimi zaman birini, kimi zaman da gereksinmeye göre birden fazlasını bir arada kullanır; gerekçesini bu yoruma göre oluşturur ve kararını verir.

AYM’nin kararları, Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca, YASAMA, YÜRÜTME VE YARGI ORGANLARINI, İDARE MAKAMLARINI, GERÇEK VE TÜZEL KİŞİLERİ BAĞLAR. Görüldüğü gibi, AYM kararları yönünden hem 11 hem 153. maddeden kaynaklanan çifte kavrulmuş bir bağlayıcılık etkisi vardır.

İŞTE 6 MADDEDE O KARARLAR

İşte bu yetki ve etki ile donatılmış olan AYM, türban/başörtüsü konusunda ne karar vermiştir, şimdi ona bakalım.

AYM’nin, Anayasa’nın kamu kurum ve kuruluşları, bu bağlamda yükseköğretimde türbanı/başörtüsünü yasakladığına ilişkin 6 kararı bulunmaktadır. Bunlardan 3’ü siyasal parti kapatmasına ilişkin karardır. Şimdi bunları görelim.

1) Turgut Özal Hükümeti Danıştay engelini aşamayıp, türban sorununu yasayla çözmeye karar verince 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası’na ek 16. madde konulmuştur. Maddede, yükseköğretim kurumlarında “Dini inanç nedeniyle boyun ve saçların başörtüsü ya da türbanla örtülmesi serbesttir” düzenlemesine yer verilmiştir.

AYM bu kuralı, Anayasa’nın laiklik, demokratiklik, hukuk devleti, ulusal birlik ve eşitlik ilkelerine, yani “Anayasa’ya aykırı bulunarak” 1989 yılında iptal edilmiştir. (K.1989/12)

2) Bunun üzerine, 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası’na ek 17. madde eklenerek, “Yasalara aykırı olmamak kaydıyla yükseköğretimde kılık kıyafet serbesttir” düzenlemesi yapılmıştır. Kuşkusuz anlamsız gibi görünen bu madde ile güdülen amaç, bir söz oyunuyla, türbanın üniversitelerde serbest bırakılmasının sağlanmasıdır.

Ne var ki Anayasa Mahkemesi bu oyuna gelmemiş açılan dava üzerine, 1991 yılında;

- “Kanunlara aykırı olmama” koşulundaki “kanunlar” sözcüğünün “Anayasa”yı da kapsadığını,

- Anayasa Mahkemesi’nin 1989 yılında verdiği kararında, yükseköğretimde türbanın Anayasa’ya aykırı olduğunun kabul edildiğini; yani türbanın anayasal kurallar tarafından yasaklandığını,

- Dolayısıyla ek 17. maddedeki “kanunlara aykırı olmamak” koşulunun, bırakın serbest bırakmayı, tam tersine yükseköğretimde türban yasağını sürdürdüğünü,

Karara bağlamıştır. (K.1991/8)

Bu karar, “yükseköğretim kurumlarında türbanı yasaklayan bir yasa kuralı yok” yalanına en güzel yanıttır. Çünkü Anayasa Mahkemesi’ne göre, bırakınız yasayı, türbanı Anayasa yasaklamaktadır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da, bu karardan sonra, 1996 yılında, önüne gelen bir dava nedeniyle hukuksal durumu yorumlamış; Anayasa’nın başlangıcı, 2, 42, 174. maddeleri ve Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki kararlarına dayanarak, “Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan”, boyun ve saçların başörtüsü ve türbanla kapatılmasının, “kılık kıyafet serbestisi dışında olduğuna” karar vermiştir.

3) Bu nedenle “Anayasal yasak” sürmektedir. Esasen yasak sürmese, yükseköğretimde türbanı serbest bırakmak için 2008 yılında Anayasa'nın 10 ve 42. maddeleri değiştirilip, özellikle 42. maddeye “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez” kuralı konulmazdı.

Bilindiği gibi bu kural da, AYM’nce aynı yıl içinde, Anayasa'nın değiştirilemez laiklik ilkesini zedeleyici bulunarak iptal edilmiştir. (K.2008/116)

Yani AYM bir kez daha, siyasal İslam'ın simgesi olarak gördüğü türbanın yükseköğretimde yasak olduğunu tescil ve ilan etmiştir.

4) Öte yandan, AYM, Refah ve Fazilet partilerinin kapatılmasına ilişkin kararlarında, (sırasıyla 1998/1 ve 2001/2 sayılı kararlar)

- Partilerin, yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin başörtüsü kullanmalarını destekleyen davranışlarını,

- Siyasal bir simge olan türbanın, eylemli bir durum yaratılarak TBMM’ne taşıma girişimini,

laiklik ilkesine aykırı bularak kapatma nedeni saymıştır.

5) Yine AYM, kapatma davasında, AKP’nin “laik ve demokratik Cumhuriyet ilkesine aykırı eylemlerin odağı olduğuna” hükmederken, delil niteliğinde gördüğü türban konusundaki eylemlere yoğun biçimde dayanmıştır. Bu konu bir sonraki yazıda ele alınacaktır.

6) Son olarak, çok önemli gördüğümüz için belirtmek gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, öğrencilerin dinsel inançlarını açığa vurma özgürlükleri ile dinsel simgelerin ve törenlerin sergilenmesinin sınırlandırılabileceğini; türban yasağının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin din ve inanç özgürlüğü ile eğitim alma hakkına ilişkin düzenlemelerine aykırı olmadığını; tersine demokrasi ilkesi yönünden başkalarının hak ve özgürlükleri ile kamu düzeninin korunması amacıyla getirilen bu yasağın meşru olduğunu karara bağlamıştır.

Bütün bunlardan sonra, “Türban yasağı yok” söylemine inanmak olanaklı mıdır?

Hukuksuzluğun diz boyu olduğu; dinin siyasete bunca alet edildiği; Anayasa’nın, AYM kararlarının, hukuk devleti ilkesinin yok sayıldığı günümüz ortamında, “içimizin acısı” her geçen gün katlanarak artmaktadır.

Bülent Serim

Odatv.com