DEVLET HASTANESİNDEKİ DOKTORLAR MUAYENEHANE AÇABİLECEK Mİ?

Anayasa Mahkemesi, kamuoyunda tam gün yasası olarak bilinen 21.01.2010 günlü, 5947 sayılı yasanın kimi kurallarını iptal etti. (16.07.2010 günlü, E.2010/29, K.2010/90 sayılı karar) Bu iptalle birlikte, Sağlık Bakanlığı’na bağlı devlet hastanelerinde çalışan doktorların muayenehane açıp açamayacakları, ya da açık olanları sürdürüp sürdüremeyecekleri tartışılmaya başlandı.

Tartışmaya, dünkü (18.07.2010) Milliyet gazetesinde, Fikret Bilâ’nın köşesinde yayımlanan Sağlık Bakanı’nın açıklamaları neden oldu. Bu açıklamalarda Sağlık Bakanı, iptaller sonucu tıp fakülteleri hastanelerinde görev yapan doktorların muayenehanelerde de hizmet vermelerinin süreceğini, ancak, devlet hastanelerinde çalışan doktorların muayenehanelerini kapatmak zorunda olduklarını belirtmektedir. Çünkü, Sağlık Bakanı’na göre, devlet hastanelerinde çalışan doktorlara aynı zamanda mesleklerini serbest olarak da yürütme olanağı sağlayan 31.12.1980 günlü, 2368 sayılı “Sağlık Personeli Tazminat ve çalışma esasları Hakkında Kanun”, 5947 sayılı tam gün yasasıyla yürürlükten kaldırılmıştır ve Anayasa Mahkemesi bu maddeyi iptal etmemiştir.

Bu söylem ve yorumun doğru olup, olmadığını irdelemeye çalışalım.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Öncelikle belirtmek gerekir ki, doktorlara mesleklerini aynı zamanda serbest olarak yapma olanağı sağlayan yasa, 11.04.1928 günlü, 1219 sayılı “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” dur. Bu yasaya göre, bir kamu kurum ve kuruluşunda (tıp fakültesi hastanesinde, devlet hastanesinde, askeri hastanede) çalışsın çalışmasın, her doktorun muayenehane açma ve hasta kabul etme hakkı ve yetkisi vardır.

İşte bu hak, siyasal iktidarca doktorların elinden alınmak istenmiş ve 5947 sayılı yasa kabul edilerek, 1219 sayılı yasaya şu kural getirilmiştir:

“Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.”

Görüldüğü gibi bu kural, doktorların, serbest meslek icrası dahil, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarının yalnızca birinde mesleklerini yapmalarına olanak tanımıştır. Yani bir doktor, eğer bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışıyorsa muayenehane açamayacaktır.

Ne var ki, Anayasa Mahkemesi bu kuralın giriş tümcesindeki “…bentlerden yalnızca birindeki…” (yukarı kuralda altı çizili) sözcüklerini iptal etmiştir. İptalle de kalmamış, yürürlüğü durdurma kararı da vermiştir. Bu sözcükler çıkarıldığına ilk tümce şu duruma gelmektedir: “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir”. Kural, iptalden sonraki biçimiyle ilk tümce ile birlikte yeniden okunduğunda, kamu kurum ve kuruluşlarında görevli doktorların, aynı zamanda mesleklerini serbest olarak yapmalarının önündeki engelin kalktığı görülmektedir.

Tam gün yasası ile yürürlükten kaldırılan 2368 sayılı yasa ise, adından da anlaşılacağı gibi, devlet hastanelerinde görevli sağlık personelinin sağlık haklarını ve çalışma esaslarını düzenlemektedir. Nitekim, yasanın 3. maddesinde, “1. maddeye göre tazminat hakkından yararlanan personel sanat ve mesleklerini serbest olarak icra edemezler” yasağı getirildikten sonra; 4. maddesinde de, “1. madde kapsamına giren personelden özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar istedikleri takdirde 1. maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile mesai saatleri dışında serbest olarak çalışabilirler” denilerek, serbest çalışma engellenmemiş, yalnızca tazminat almama koşuluna bağlanmıştır.

Üstelik maddede açıkça, doktorlara serbest olarak mesleklerini yapma hak ve yetkisinin “özel yasalarında”, yani 1219 sayılı yasada verilmiş olduğu vurgulanmıştır. Bu hususun gözden kaçırılmaması önem taşımaktadır.

MUAYENEHANE AÇABİLİR

Demek ki, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan doktorlara aynı zamanda muayene açma hakkı veren yasa 2368 değil, 1219 sayılı yasadır. 2368 sayılı yasa, yalnızca kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan doktorların hem yasanın getirdiği ödemelerden yararlanıp hem de serbest çalışmalarını önlemeye dönüktür. Daha açık anlatımla, 2368 sayılı yasa, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan doktorların muayenehane açmalarını engelleyemez; ancak, açanların tazminat ödemelerinin kesilmesini sağlayabilir. Bu nedenle, 2368 sayılı yasanın yürürlükten kalkmış olması, konumuz yönünden etkili değildir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası da, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan doktorların aynı zamanda muayenehane açmalarına engel bir düzenleme içermemektedir. Gerçekten ne yasaklara ilişkin 28. maddede, ne de ikinci görev yasağına ilişkin 87. maddede bu sonucu yaratacak bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 1219 sayılı yasa, 657 sayılı karşısında “özel kural” niteliğindedir. Yani, 657 sayılı yasada ya da bir başka yasada, 1219 sayılı yasanın uygulanmayacağına ilişkin açık bir kural olmadıkça, devlet hastanelerinde çalışan doktorların muayenehane açmalarına engel olunamaz.

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin iptali devlet hastanelerinde çalışan doktorları da kapsamaktadır. Bu doktorlar da, tıpkı tıp fakülteleri hastanelerinde çalışan meslektaşları gibi, iptal sonucunda aynı zamanda muayene açma ya da açık bulunan muayenehanelerini sürdürme olanağına kavuşmuşlardır.

Bülent Serim

Anayasa Mahkemesi eski Genel Sekreteri ve eski YÖK üyesi

Odatv.com