Anayasa Mahkemesi'nin "türbanlı avukat" kararı ne anlama geliyor

“Alıştıra, alıştıra” dediler, “hazmettire, hazmettire” dediler; önce “canım biz öğrenim hakkından yoksun kalmasınlar diye yalnız yükseköğretimde türbana özgürlük istiyoruz” dediler; bunu başarınca “madem yükseköğretimde oluyor, ilk ve orta dereceli okullarda neden olmasın” dediler; bunu başarınca “kamu kurum ve kuruluşlarında türbanla çalışmak herkesin hakkıdır” dediler; bunu başarınca “Meclis’e türbanlı vekil yakışır” dediler; bunu da başarınca türban son durağa geldi ve yargının kapısına dayandı.

Anayasa Mahkemesi (AYM), 25.06.2014 günü verdiği bireysel başvuru hakkı kapsamındaki kararıyla, türbanlı olduğu için duruşmaya alınmayan avukatın “hakkının ihlal edildiğine” hükmetti.

Doğrusu AYM bizi şaşırtmamıştır. Çünkü Odatv’de yayımlanan önceki yazımızda, yeni AYM’nin, Ergenekon ve Balyoz gibi düzmece siyasal davalarda tutsaklar ve haksız yere mahkûm edilenler lehine karar verip serbest kalmalarını sağlayarak alkışlanırken, rejimi dönüştüren kararlarının dikkatten uzak tutulmaması gerektiğini vurgulamaya çalışmıştık. 2010 Anayasa değişikliğiyle yeniden oluşturulan AYM’ne yüklenen yeni görevin, siyasal iktidarın yerleştirmeye çalıştığı İslam cumhuriyetine geçiş sürecine destek vermek olduğunun da altını çizmiştik.

İşte türbanlı avukat kararı bu değerlendirmemize yeni bir kanıt oluşturmaktadır.

Bundan kısa bir süre önce Danıştay, avukatların baroya kayıtlarında türbanlı fotoğraf verebileceklerini kabul etmiştir. Bunu fırsat bilen avukatlar duruşmalara da türbanla girmek istemişlerdir.

Türkiye Cumhuriyeti’ne ve onun niteliklerine, değerlerine, kazanımlarına sahip çıkma görevini unutmayan kimi yargıçlar, “Barolar Yargı Etiği, Avrupa Barolar ve Hukuk Birlikleri Konseyi Meslek Kuralları, AİHM ve AYM’nin başörtüsünün, laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasi bir simge olduğuna ilişkin kararları uyarınca” buna izin vermemişlerdir.

Türbanlı avukatlardan biri konuyu “bireysel başvuru hakkı” kapsamında AYM’ne taşımış, yeni AYM de avukatın türbanıyla duruşmalara alınması gerektiği yönünde karar vermiştir.

OYSA AYM KARARLARI, AYM ÜYELERİNİ DE BAĞLAR.

2010 Anayasa değişikliğiyle “bireysel başvuru hakkı” getirildikten sonra AYM’nin yapısı da değiştirilmiştir. AYM artık “Genel Kurul” ve Genel Kurul üyelerinin ikiye ayrılmasıyla oluşturulan “iki bölüm”den oluşmaktadır.

İstisnai durumlar dışında kural olarak “bireysel başvurulara” bölümler, diğer tüm işlere, örneğin Anayasa’ya aykırılık davalarına Genel Kurul bakmaktadır.

AYM’nin 1989 yılından bu yana türban konusunda oluşturulan yerleşik içtihadına göre; siyasal İslam’ın simgesi olan türbanın kamuda ve yükseköğretimde serbest bırakılması, Anayasa’nın laiklik (m.2 ve 24), ulusal birlik (m.3) ve eşitlik (m.10) ilkelerine aykırıdır.

Yüksek Mahkeme 1989 ve 1991 yıllarında Yükseköğretim Yasası’ndaki düzenleme ile 2008 yılında Anayasa değişikliğine ilişkin yasayı iptal ederken hep bu gerekçeleri yinelemiştir.

Yüksek Mahkeme bununla da yetinmemiş, türbanın serbest bırakılması yönünde yoğun çaba gösteren siyasal partilerin (Refah Partisi, Fazilet Partisi ve AKP) bu davranışlarını, 1998, 2001 ve 2008 yıllarında verdiği kararlarda kapatma nedeni saymıştır.

Bunca karara karşılık yeni AYM, 25.06.2014 günü verdiği bireysel başvuru hakkı kapsamındaki kararıyla, türbanlı olduğu için duruşmaya alınmayan avukatın “hakkının ihlal edildiğine” hükmetmiştir.

Anlaşıldığı kadarıyla yukarıda da belirtildiği gibi, 2010 Anayasa değişikliğiyle üye yapısı yeniden oluşturulan AYM, bu kararla kendisi için biçilen görevin gereğini yapmaktadır. Aynı görev gereği daha önce de, laik eğitim-öğretimi İslami eğitim-öğretime dönüştüren 4+4+4 kararını Anayasa’ya aykırı görmezken, laikliğin tanımını değiştirmiş; 40 yıllık içtihadından vazgeçmiştir.

TÜRBANLI AVUKAT KARARINDA ŞÖYLE BİR AYRINTI VARDIR.

Başvuru “hak ihlali” savıyla “bireysel başvuru hakkı” kapsamında yapılmıştır. Bu başvurunun AYM “bölümü”nde (daire olarak okunursa daha kolay anlaşılır) sonuçlandırılması gerekirken; Genel Kurul’da görüşülüp sonuçlandırılması; AYM’nin önceki içtihatları nedeniyledir. AYM, bölümün vereceği kararın önceki kararlara aykırı düşeceğini bildiği için, sanırız, başvurunun Genel Kurul’da sonuçlandırılmasını sağlamıştır. Yani içtihat değişikliği görüntüsü verilmeye çalışılmıştır.

Ne var ki verilen karar, Anayasa’ya ve AYM kararlarına aykırılığı ortadan kaldırmamıştır.

Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına göre, AYM kararları, “yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri” bağlamaktadır.

Bu kuralın bağlayıcı kıldığı kararlar, bugünkü yapılanmasıyla AYM Genel Kurulu’nun, kendi asli görevi kapsamında verdiği “anayasaya aykırılık” kararlarıdır.

Bireysel başvuru yoluyla verilen “hak ihlali” kararları, kuşkusuz yine bağlayıcıdır; ancak Genel Kurul tarafından da verilse yalnızca tarafları bağlamaktadır. Dolayısıyla bu kararlara içtihat değişikliği nitelemesi yapmak doğru değildir.

Dava yoluyla önüne geldiğinde de Genel Kurul’un aynı kararı vereceğinden kuşku duyulmamaktadır. Ancak şimdilik böyle bir karar verilmediği için AYM’nin yıllardır istikrar kazanmış içtihadının yürürlüğünü sürdürdüğü tartışmasızdır.

AYM’nin türbanla ilgili içtihatları geçerliliğini koruduğuna göre, bireysel başvuru kapsamında karar veren AYM üyeleri yönünden de bağlayıcılık niteliğini sürdürmektedir. Çünkü Anayasa’nın 153. maddesindeki “yargı organlarını bağlar” kuralı, tüm yüksek mahkemeler için olduğu gibi AYM üyeleri yönünden de ve öncelikle geçerlidir.

Ne yazıktır ki, herkesten önce kendi kararlarını gözetmek zorunda ve yükümlülüğünde olan AYM, yürürlükte ve bağlayıcı olan kendi içtihadını yok saymıştır.

TÜRBAN İNSAN ONURUYLA BAĞDAŞIR MI?

AYM, büyük olasılıkla, AYM Başkanı’nın önceki konuşmalarında da vurguladığı gibi türban yasağını “insan onuruyla” doğrudan ilgili görmüştür. Oysa insan onuru, temel hak ve özgürlüklere dayalıdır. Temel hak ve özgürlük olmadan insan onurundan söz edilemez. Kadını ikinci sınıf insan yerine koyan, özgürlüğünü elinden alan, erkek egemen toplumun dayatması ve siyasal İslam’ın bayrağı türbanın resmi kamusal alanda yasaklanmasını “insan onurunun ihlali” görmek; dünyaya ancak İslam penceresinden bakmakla olanaklıdır.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin evrensel insan hak ve özgürlükleri kapsamında değerlendirilmeyen “türban yasağını” insan onuruyla ilişkilendirmek ne kadar doğrudur bilinemez.

Kaldı ki, AKP ve yandaşlarının savundukları dünya düzeninde, temel hak ve özgürlüklerin, dolayısıyla insan onurunun zerresi yoktur. Çünkü, bu düzende anayasal sınır ve yasakların yerini, toplumsal sınır ve yasaklar ile dini kuralların yasakları almaktadır.

Bunu kanıtlamak için iki örnek yeterli olacaktır. Bakınız AKP milletvekili ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı Taner Yıldız ne diyor: “Kişisel hak ve özgürlükler, toplumun koyduğu ahlak kurallarıyla sınırlıdır.”[1] Yeni Şafak Yazarı Prof. Hayrettin Karaman’a göre de, demokratik hak ve özgürlükler “toplum değerleriyle” sınırlıdır ve bu “mahalle baskısı” biçiminde uygulamaya geçer.[2]

DANIŞTAY’IN KARAR DEĞİŞTİRMESİ

Bundan kısa bir süre önce türbanlı avukat için verilen Danıştay kararlarını da anımsamak gerekir.

Danıştay 8. Dairesi, baro levhasına yazılmak için yaptığı başvuru reddedilen türbanlı bir avukatın açtığı dava üzerine, avukatların baro levhasına yazılabilmesi için başı açık fotoğraf vermesi gerektiğini belirten Türkiye Barolar Birliği (TBB)’nin “Avukatlık Yasası Yönetmeliği”nin 9. maddesi kuralının yürürlüğünün durdurulmasına oybirliğiyle karar vermiştir.

TBB’nce karara yapılan itiraz, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nca reddedilmiş, yani 8. Daire kararı onanmıştır.

Danıştay’ın bu kararı, avukatın yaptığı görevin “kamu hizmeti olmadığı” gerekçesine dayandırılmıştır.

Oysa Anayasamıza göre yargı erki “sav, savunma ve yargılama” üçlemesiyle yaşama geçmektedir. Bir duruşmada bu üçlemenin ayrılmaz bileşenleri olarak savcı, avukat ve yargıç, farklı cephelerden aynı kamu hizmetini görmekte, adaletin sağlanmasına hizmet etmektedirler.

Bu üçlemede yargıç ve savcıları ayrı, avukatları ayrı bölümlere oturtmak adil yargılama hakkına uygun düşmez. Çünkü savunma kutsaldır.

Tam “Bu görüşe göre yargıç ve savcılara da yakında türban serbestisi getirilecektir” demeye hazırlanırken, idari yargıda bir yargıcın türbanla görev yaptığı, müzakerelere türbanla girdiği ve buna göz yumulduğu haberleri basında yer almıştır. (Odatv.com, 27.06.2014, Can Özçelik; Cumhuriyet, 28.06.2014)

Danıştay’ın bu tutumu da yadırgatıcı değildir. 2010 Anayasa’ya değişikliğinden sonra Danıştay Yasası’nda yapılan değişiklikle üye sayısı boşuna artırılmamış, AKP ölçütlerine uygun yeni üyeler boşuna atanmamıştır. Yeni Danıştay sayesinde artık kararlar AKP’nin İslami cumhuriyet projesine uygun verilmeye başlanmıştır.

Nitekim yeni Danıştay’ın verdiği türbanın kamuda serbest olmasına ilişkin karar yalnızca avukatlarla sınırlı değildir.

Danıştay 8. dairesi, 12.09.2013 gününde, odalar tarafından düzenlenecek her türlü kimlik ve fotoğraflı belgelerde “türbansız ve başörtüsüz fotoğraf” zorunluluğunu getiren TMMOB’un ilgili düzenlemesi için de yürütmeyi durdurma kararı vermiştir.

Danıştay’ın 12. Dairesi de, 21.11.2012 günlü kararıyla, 28 Şubat sürecinde başörtülü öğretmenin meslekten ihracını 12 yıl sonra hukuksuz bulmaktan çekinmemiştir.

Ne tesadüftür ki, aynı günlerde, AİHM, Türkiye’de kamuda türban yasağı getiren kuralların AİHS’ne uygun olduğunu bir kez daha kararlaştırmıştır.

AKP iktidarı döneminde, “kamuda türban yasağı” bir kez daha AİHM’e taşınmıştır. İ.Ü. İktisat Fakültesi’nin bir öğretim üyesi, derslere türbanlı giremediği için AİHM’e başvurmuş; ancak başvurusu reddedilmiştir. Bu RED kararında da; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personel için getirilen türban yasağının “AİHS ile uyumlu olduğu, devlet memuru statüsüne sahip kişilerin dini inançlarını kamusal alanda ifade etmesinin aykırılık teşkil ettiği” ifadesine yer verilmiştir. (Av. Ayşegül Şahin, Aydınlık, 08.11.2013)

Elin oğlu verdiği doğru karardan dönmemektedir. Bizde ise yargı bile kurallarda ve AYM kararlarında hiçbir değişiklik olmamasına karşın siyasal iktidara göre karar değiştirmekten çekinmemektedir.

Bülent Serim

Odatv.com

[1] Doğan Hasol, Cumhuriyet, 26.11.2013

[2] Emre Kongar, Cumhuriyet, 26.11.2013